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农村土地的承包及流转相关法律问题简析(以海南省林地为例)

2017年07月17日 17:34 来源:启元律师事务所点击量:375
2017年2月5日公布的《中共中央、国务院关于深入推进农业供给侧结构性改革加快培育农业农村发展新动能的若干意见》提出,要大力培育新型农业经营主体和服务主体,通过经营权流转、股份合作、代耕代种、土地托管等多种方式,加快发展土地流转型、服务带动型等多种形式规模经营。当前越来越多的社会资本注入农业领域,农业公园、现代农业示范区、主题农庄等成为了发展农业的借鉴模式。投资农业的基础之一在于获取农村土地,本文主要探讨在现有法律框架下农村土地承包流转相关法律问题,以及未来政策的发展方向。 注:本文所称的农村土地是指农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地,以及其他依法用于农业的土地。 林地 一、农村土地的承包方式 根据《农村土地承包法》(2009年修订),农村土地承包有两种方式,一种是家庭承包,以农村集体经济组织、村民委员会或者村民小组作为发包人,以农村集体经济组织的每一个农户家庭全体成员为一个生产经营单位作为承包人来进行承包;一种是以其他方式承包,即不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地,通过招标、拍卖、公开协商等方式承包,以该种方式承包的,在同等条件下,本集体经济组织成员享有优先承包权。 二、土地承包经营权的取得 (一)发包 所谓发包,指发包人与承包人签订承包合同,原始设立土地承包经营权。 《物权法》规定,土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。由此可见,土地承包经营权的发包采取的是合同生效主义,第一手承包人不需要登记公示即可经营开发并进行流转。 《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2005]6号)(以下简称“《司法解释》”)对于土地承包经营权的设立取得做出了进一步的操作性规定:“发包方就同一土地签订两个以上承包合同,承包方均主张取得土地承包经营权的,按照下列情形,分别处理:(一)已经依法登记的承包方,取得土地承包经营权;(二)均未依法登记的,生效在先合同的承包方取得土地承包经营权;(三)依前两项规定无法确定的,已经根据承包合同合法占有使用承包地的人取得土地承包经营权,但争议发生后一方强行先占承包地的行为和事实,不得作为确定土地承包经营权的依据。” 值得注意的是,《农村土地承包法》第49条规定:“通过以其他方式承包的农村土地,经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的,其土地承包经营权可以依法流转。”《司法解释》第21条也规定:“承包方未依法登记取得土地承包经营权证等证书,即流转土地承包经营权,发包方请求确认该流转无效的,应予支持。”综上,以家庭承包方式取得的土地承包经营权,承包人不需要登记公示即可经营开发并进行流转;而以其他方式承包取得的土地承包经营权,承包人不需要登记公示可经营开发,若要进行流转,则必须以取得土地承包经营权证为前提,否则发包方可请求确认流转无效。 (二)转让 所谓转让,指原承包人与另一方签订流转合同,以转让的方式将土地承包经营权让渡给另一方,转让后原土地承包关系自行终止。 《物权法》规定,土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让,当事人要求登记的,应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记,未经登记,不得对抗善意第三人。因此,农村土地的转让采纳了登记对抗主义,流转合同生效,受让人即取得土地承包经营权,但在该转让未进行登记取得土地承包经营权证的情况下,原承包人又转让给了善意第三人并进行了登记,则由该第三人取得承包经营权。 实践中,存在企业或个人希望受让家庭承包的土地并取得土地承包经营权证的情形,已经分产到户的农村土地的承包经营权能不能转让?《农村土地承包法》明确规定,家庭承包土地的承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源的,经发包方同意,可以将全部或者部分土地承包经营权转让给其他从事农业生产经营的农户。2016年发布的《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》提倡实行所有权、承包权、经营权(“三权”)分置并行,指出承包农户转让土地承包权的,应在本集体经济组织内进行,并经农民集体同意。《国家林业局关于规范集体林权流转市场运行的意见》(林改发〔2016〕100号)也明确规定,对家庭承包林地,以转让方式流转的,流入方必须是从事农业生产经营的农户,原则上应在本集体经济组织成员之间进行,且需经发包方同意。因此,家庭承包土地的承包关系的变更,原则上应在本集体经济组织内部的农户中进行。虽然,我国目前没有法律规定对“农户”一词做出明确界定。但究其宗旨,稳定家庭承包经营,核心是稳定家庭承包关系,赋予农民长期而有保障的土地使用权,防止大资本排挤小农户,出现严重的社会就业问题,且避免土地不合理使用和掠夺式经营,造成土地质量下降和生态环境恶化。据此,针对家庭承包的土地,维护农户的承包权,盘活企业或个人的经营权当是目前政策发展趋势。 (三)承包经营权的取得程序 家庭承包的,根据《农村土地承包法》,土地承包应当按照以下程序进行:(一)本集体经济组织成员的村民会议选举产生承包工作小组;(二)承包工作小组依照法律、法规的规定拟订并公布承包方案;(三)依法召开本集体经济组织成员的村民会议,讨论通过承包方案;(四)公开组织实施承包方案;(五)签订承包合同。且承包方案应依法经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意。 以其他方式承包的,根据《农村土地承包法》第48条,发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包,应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意,并报乡(镇)人民政府批准。 以受让方式取得土地承包经营权的,根据《农村土地承包法》第37条,采取转让方式流转的,应当经发包方同意;《农村土地承包经营权流转管理办法》第25条规定,承包方转让承包土地,发包方同意转让的,应当及时向乡(镇)人民政府农村土地承包管理部门报告,并配合办理有关变更手续。实践中,比如在海南省,受让土地承包经营权,应获得三分之二以上村民会议同意,且需要镇政府的批准。另外,在海南省转让林地还涉及增值费的问题,根据《海南省集体林权制度改革试点市县集体商品林地林木权属流转的指导性意见》第六条,通过其他方式取得的林地承包经营权依法进行流转产生增值的,增值部分不低于50%归发包方全体集体经济组织成员所有。因此,海南省实践中以其他方式取得的林地承包经营权的转让,通常会采取其他形式,如协议同意另一方使用该土地,另一方支付青苗补偿费,以此规避因转让产生的增值费问题。 三、土地承包经营权的流转 (一)土地承包经营权的流转方式 根据《农村土地承包经营权流转管理办法》(农业部令第47号),农村土地的流转包括转让、互换、转包、出租、入股、抵押或者其他方式。其中转让是指承包方将土地承包经营权让渡给其他人;互换是指承包方之间为方便耕作或者各自需要,对属于同一集体经济组织的承包地块进行交换;转包是指承包方将土地承包经营权以一定期限转给同一集体经济组织的其他农户从事农业生产经营;出租指承包方土地承包经营权以一定期限租赁给他人从事农业生产经营;入股是指实行家庭承包方式的承包方之间为发展农业经济,将土地承包经营权作为股权,自愿联合从事农业合作生产经营;其他承包方式的承包方将土地承包经营权量化为股权,入股组成股份公司或者合作社等,从事农业生产经营。转让和互换会改变原有的承包关系。 家庭承包的土地与其他方式承包的土地的流转存在一定区别。首先,按照《农村土地承包法》规定,家庭承包的流转方式有转包、出租、互换、转让等方式,其他方式承包土地的流转方式有转让、出租、入股、抵押等方式;其次,家庭承包土地入股应在承包方间进行,不能将土地承包经营权量化为股份,投入到从事农业生产的工商企业,也不能将土地承包经营权作为投资成立农业经营公司,而是农户以入股形式组织在一起,从事农业合作生产,收益按照股份分配,其他方式承包的土地则无此要求;最后,在转让方面,两者也存在区别,已在上文阐述,在此不再赘述。 (二)承包经营权的流转程序 根据《农村土地承包法》和《农村土地承包经营权流转管理办法》,农村土地进行流转的,应当签订书面合同,以转包、出租、互换或者其他方式流转的,承包方应当及时向发包方备案;以转让方式流转的程序已在上文阐述,在此不再赘述。另外,流入方将承包方以转包、出租方式流转的土地实行再流转,应当取得原承包方的同意。《国家林业局关于规范集体林权流转市场运行的意见》(林改发〔2016〕100号)还规定,林权再次流转的,应按照原流转合同约定执行,并告知发包方。 四、其他问题 在农村土地的承包及流转过程中,投资者还需注意其他风险点,比如土地的性质能否按投资者的意愿种植相应作物或者进行相应开发。
比如,在受让或者承租林地的时候,要警惕该地块上已有的树木是否可以采伐,是否涉及到公益林问题,根据《国家级公益林管理办法》规定:“一级国家级公益林原则上不得开展生产经营活动,严禁打枝、采脂、割漆、剥树皮、掘根等行为。集体和个人所有的一级国家级公益林,以严格保护为原则。根据其生态状况需要开展抚育和更新采伐等经营活动,或适宜开展非木质资源培育利用的,应当按相关技术规程的规定。”按目前政策,区划界定为公益林的林地、林木暂不能进行转让,其采伐也受到严格限制,根据海南省的实践,公益林的采伐一次最多只能采伐75亩。
另外,还要关注地块性质是否能进行相应农业经营开发,比如《海南省人民政府关于划定海南省生态保护红线的通告》(琼府〔2016〕90号)将行政区划内陆域生态保护红线分为Ⅰ类生态保护红线区和Ⅱ类生态保护红线区两个大类,Ⅰ类生态保护红线区内原则上禁止各类开发建设活动,Ⅱ类生态保护红线区的经营开发也有许多限制。在海南省,投资者可以登陆登录海南省生态环境保护厅门户网站www.hnsthb.gov.cn查询红线范围,对地块性质进行初步判断。
综上,投资者在投资林地时,应获取地块的红线图及坐标,去当地县级林业主管部门对地块性质进行核查,以确保可以进行经营开发。 作者:傅思齐
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